Governancecode Zorg par. 2.6: zorgvastgoed en belangentegenstellingen

Inleiding

Transparantie, onafhankelijkheid en het voorkomen van belangentegenstellingen zijn fundamentele maatschappelijke waarden die een voorname plaats innemen in de Governancecode Zorg. Paragraaf 2.6 van de Governancecode Zorg bepaalt dat:

“elke vorm van persoonlijke bevoordeling dan wel belangenverstrengeling van enig lid van de raad van bestuur of van de raad van toezicht en de zorgorganisatie wordt voorkomen en de schijn hiervan wordt vermeden”.

Good governance vereist ook dat bestuurders en toezichthouders kunnen aantonen hoe zij belangentegenstellingen voorkomen.

Zorgvastgoed en belangentegenstellingen

Interessant in dit verband is de uitspraak van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam van 30 april 2018. In deze uitspraak staat het afsplitsen van het vastgoed van de zorgactiviteiten centraal, en de rol van de raad van commissarissen daarbij.

DeSeizoenen is de voortzetting van de failliete zorgaanbieder Stichting Zonnehuizen. Bij de doorstart heeft de moedermaatschappij van DeSeizoenen het aan de onderneming verbonden vastgoed ondergebracht in een aantal zustermaatschappijen van DeSeizoenen. Vervolgens heeft DeSeizoenen voor het exploiteren van haar zorgactiviteiten huur- en dienstverleningsovereenkomsten gesloten met deze zustermaatschappijen.

De centrale cliëntenraad van DeSeizoenen heeft de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te doen naar de gang van zaken binnen DeSeizoenen, omdat bij haar bezorgdheid bestaat dat publieke middelen die bestemd zijn voor de zorg binnen DeSeizoenen via de huur- en dienstverleningsovereenkomsten indirect wegvloeien naar de aandeelhouder van DeSeizoenen. DeSeizoenen is een zorginstelling in de zin van de Wtzi en wordt voornamelijk gefinancierd vanuit de Wlz. Een Wtzi toegelaten zorginstelling mag in beginsel geen winst beogen.

Tijdens de doorstart is het zorgvastgoed afsplitst van de zorgactiviteiten. Er zijn financieringsafspraken tussen DeSeizoenen en haar zustermaatschappijen gemaakt waarbij de rente en aflossingen op de leningen en de onderhoudskosten uit de huursommen van DeSeizoenen worden betaald, ook indien sprake is van onderbezetting en leegstand. De Ondernemingskamer concludeert hieruit dat voor een belangrijk deel ‘het ondernemersrisico van de verwerving van het zorgvastgoed voor rekening van DeSeizoenen komt, terwijl de upside niet aan haar, maar volledig aan (indirecte) aandeelhouders toevalt via een vennootschap waarvoor het winstuitkeringsverbod niet geldt’.

Van belang is de rol van de raad van commissarissen van DeSeizoenen. De Ondernemingskamer wijst met name op paragraaf 2.6 van de Governancecode Zorg wanneer zij stelt dat de raad van commissarissen van DeSeizoenen ‘ten opzichte van elkaar en van de leiding onafhankelijk en kritisch moeten kunnen opereren’. De raad van commissarissen verdedigt zich door erop te wijzen dat door de jaren heen de verwerving van het vastgoed uitgebreid is beoordeeld, waarbij de belangen van de verschillende stakeholders zijn meegenomen. Daarbij stelt de raad dat de transactie is afgezet tegen verschillende alternatieve scenario’s en dat de raad op vergaande transparantie heeft toegezien.

De Ondernemingskamer is niet onder de indruk en is kritisch over hoe commissarissen hebben gehandeld[1]:

“Met het oog op de diverse belangen, lag er bij uitstek een taak voor de onafhankelijke leden van de raad van commissarissen. (…) Met betrekking tot deze rol valt te constateren dat deze niet duidelijk naar voren komt in de overgelegde notulen van vergaderingen en dat evenmin blijkt dat de onafhankelijke leden van de raad van commissarissen in dit verband onafhankelijke posities hebben ingenomen. (…) Dat op zichzelf transparantie is betracht ten aanzien van de constructie mag zo zijn, maar dat ondervangt niet het bezwaar dat tot deelname van DeSeizoenen aan deze constructie is besloten door c.q. onder toezicht van bestuurders en commissarissen die (deels) conflicterende eigen belangen hadden. Daarbij is ook niet gebleken van bijzondere waarborgen (bijvoorbeeld inschakeling van onafhankelijke derden) of een specifiek in verband hiermee gemaakte expliciete afweging. (…)”

Gelet op dit alles concludeert de Ondernemingskamer dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken binnen DeSeizoenen en besluit tot het instellen van een onderzoek. Uit dit onderzoek zal blijken of partijen of personen aansprakelijk zijn.

Conclusie

Hoe om te gaan met vastgoed is een belangrijke thema voor zorginstellingen. Het beleidsuitgangspunt is dat de vergoeding voor de kapitaallasten van vastgoed – de zogenaamde normatieve huisvestingscomponent – onderdeel gaat worden van het integrale productietarief. Dit betekent dat zorginstellingen de kosten van hun vastgoed moeten terugverdienen. Dit betekent ander beleid voor zorginstellingen.

Het beleid dat (de aandeelhouder van) DeSeizoenen koos was om het vastgoed af te splitsen van de zorgactiviteiten. Hierdoor ontstonden per definitie belangenverschillen. En dan weet je als commissaris dat je extra alert moet zijn. En hier ging het mis. De rechters concluderen dat niet duidelijk blijkt uit notulen hoe de commissaris toezicht hebben gehouden op het voorkomen van belangentegenstellingen. Met name is niet gebleken hoe de onafhankelijke (!) commissarissen onafhankelijke posities hebben ingenomen.

Dit arrest toont aan het belang van paragraaf 2.6 van de Governancecode Zorg, maar geeft vooral aan dat commissarissen moeten kunnen aantonen hoe zij hun onafhankelijke toezichtstaak hebben uitgeoefend. Wie stelt dat hij aan de Governancecode Zorg voldoet, moet kunnen bewijzen hoe hij daaraan voldoet. Waar was je? Wat zag je? Wat deed je? Ik vrees dat we als zorgsector eerst een periode van ‘dit bewijzen’ moeten doorstaan, voordat een periode van ‘erop vertrouwen dat eraan voldaan is’ mogelijk is.

Henry Goverde

 

[1]. Zie paragraaf 3.32 van het arrest (ECLI:NL:GHAMS:2018:1465).

Share this: